450 uj 11+12 (2010) Unsere Jugend, 62. Jg., S. 450 -459 (2010) DOI 10.2378/ uj2010.art45d © Ernst Reinhardt Verlag München Basel kinderrechte - kinderschutz Kindeswohl - Kinderschutz - Kinderrechte in Deutschland Johannes Münder Kinder und ihre Rechte haben seit einigen Jahren Konjunktur. Das war nicht immer so. Die Verwendung des Begriffs „Kinderrechte“ als Pendant zu „Elternrechten“ löste noch Mitte der 70er Jahre unter meinen juristischen KollegInnen Irritationen aus. Heute werden Kinderrechte als Menschenrechte verstanden und haben Karriere gemacht. Doch ist zu bedenken, dass Kinder erst mit Eintritt einer bestimmten Reife selbstständig für ihre Interessen und Bedürfnisse bzw. für ihr „Wohl“ und ihre Rechte eintreten können. Kindeswohl, Kinderschutz und Kinderrechte können deshalb nicht abgehandelt werden, ohne Elternrechte und Elternpflichten einzubeziehen und dies im historischen Kontext, da die Begrifflichkeiten - wie bereits angedeutet - selbst eine Geschichte vorweisen. Familie und damit auch Eltern und Kinder stehen unter besonderem staatlichen Schutz. Eltern tragen Verantwortung gegenüber ihren Kindern und besitzen insofern Elternrechte und Erziehungsautonomie. Die Sicherung der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts des Kindes (Art. 1 und 2 GG) obliegt, wenn die Eltern nicht willens oder in der Lage dazu sind, dem staatlichen Wächteramt (Art. 6 Abs. 1 bis 3 GG). Diese im Grundgesetz verankerten Grundrechte weisen unter juristischer Perspektive verschiedene Funktionen auf: • Es geht um Abwehr- oder Freiheitsrechte (Abwehrfunktion). • Es geht um Leistungsrechte, Förderpflichten (Teilhabefunktion). • Und es geht um die Frage, ob sich aus den Bestimmungen der Grundrechte ein allgemeiner Wertordnungsgrundsatz ergibt (Wertordnungsfunktion). Auf der Basis dieser drei Dimensionen wird im Folgenden die Entwicklung der Elternrechte, des Kindeswohls und im Weiteren des Kinderschutzes und der Kinderrechte betrachtet. Kindergrundrechte sind bislang nicht in die Verfassung aufgenommen. Eine entsprechende Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GG, die an anderer Stelle genauer ausgeführt ist, hätte - insbesondere in Bezug auf die Neujustierung von Förderungs- und Teilhaberechten von Kindern - Auswirkungen auf gesetzliche Regelungen u. a. im Kinder- und Jugendhilferecht, bei Regelungen zum Kinder- Prof. em. Dr. jur. Johannes Münder Jg. 1944; Lehrstuhl für Sozial- und Zivilrecht an der TU Berlin uj 11+12 (2010) 451 kinderrechte - kinderschutz Entscheidungen betont, dass familiäre Bindungen Vorrang haben vor staatlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen, dass die Abwehrfunktion des Schutzes der Familie regelmäßig einwanderungspolitische Belange des Staates zurückdrängt (Münder 2005, 12ff). Schon bald aber nach der allmählichen Etablierung der Abwehr- und Freiheitsrechte des bürgerlichen Liberalismus wurde hieran Kritik geübt, sehr scharfsinnig insbesondere von Karl Marx, der nämlich betonte, dass es nicht ausreiche, unterprivilegierten Personen, die eben nicht über Eigentum oder Ähnliches verfügen, Abwehrrechte einzuräumen. Diese könnten von ihren Freiheiten und ihren rechtlichen Handlungsspielräumen nur dann Gebrauch machen, wenn sie hierfür gewisse fundamentale Grundlagen hätten. Das war der Zeitpunkt, zu dem der Charakter von Grundrechten und Menschenrechten eine zweite Dimension gewann, nämlich die sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Leistungsrechte, oder auch die sogenannte Teilhabefunktion, die dahin geht, dass der Staat eine bestimmte Förderungspflicht habe. Bezogen auf den Schutz der Familie bedeutete dies, dass zwar die rechtliche Autonomie der Familie (die durch das Abwehrrecht verteidigt wird) eine notwendige Voraussetzung für die selbstbestimmte Eigenverantwortung der familiären Lebensgemeinschaft ist, allein aber nicht ausreicht, da insbesondere aus der Erziehung und Pflege von Kindern entsprechende Mehraufwendungen resultieren. Auch diese Grundrechtsdimension der Leistungs- und Förderungspflicht hat das Bundesverfassungsgericht übernommen. So war ein Schwerpunkt etwa der Abbau von Benachteiligungen von Menschen mit Kindern bei Sozialleistungen und bei öfgeld, Bundeselterngeld oder bei zivilrechtlichen Regelungen im Kindschaftsrecht, die abschließend exemplarisch skizziert werden (vgl. Münder 2008, 299ff). Schutz der Familie - Schutz des Kindes? Ausgehend vom staatlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG möchte ich zunächst erläutern, wie rechtlich mit den im Weiteren auftauchenden Begriffen der Eltern- und der Kinderrechte umgegangen wird. Historisch betrachtet steht an erster Stelle der drei Funktionen von Grundrechten die der Abwehrrechte, also der Freiheitsrechte gegenüber staatlichem Handeln. Es sind die Menschenrechte der ersten Generation, entstanden in den bürgerlichen Revolutionen des 18. und 19. Jahrhunderts, in denen es darum ging, politische Freiheiten gegenüber dem herrschenden monarchischen Souverän zu erkämpfen und Eingriffe des Staates in die Privatsphäre in die gesellschaftliche Sphäre zurückzudrängen. Der Grundrechtekatalog des deutschen Grundgesetzes ist ein klassisches Beispiel hierfür: von den persönlichen Freiheitsrechten über die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Meinungsfreiheit, die Wissenschaftsfreiheit, die Versammlungsfreiheit, die Koalitionsfreiheit, bis hin zur Berufsfreiheit und schließlich zur Eigentumsfreiheit, die vielleicht das wichtigste Recht für das erstarkende Bürgertum gegenüber dem Monarchen war. Bezogen auf den Schutz der Familie ist dieses Abwehr- oder Freiheitsrecht auch in Art. 6 Abs. 1 GG die zunächst zentrale Funktion: Unter Bezugnahme auf den Schutz der Familie hat das Bundesverfassungsgericht zum Beispiel in mehreren 452 uj 11+12 (2010) kinderrechte - kinderschutz fentlichen Förderungsleistungen, am bekanntesten vielleicht die Notwendigkeit der Steuerfreiheit des Existenzminimums bei jedem Mitglied und die Forderung an den Gesetzgeber, einen entsprechenden Familienlastenausgleich zu schaffen (Münder 2005, 13). Neben diesen beiden Dimensionen - der Abwehrfunktion und der Teilhabefunktion - spielte beim Grundrecht des Schutzes von Ehe und Familie die Frage immer wieder eine Rolle, ob sich aus den Bestimmungen der Grundrechte so etwas wie ein allgemeiner Wertordnungsgrundsatz ergebe. Das bedeutet, dass sich aus einzelnen Bestimmungen oder aus dem Zusammenwirken von Bestimmungen ein verfassungsrechtliches Bild, eine verfassungsrechtliche Wertordnung ergibt, die es dem „einfachen Gesetzgeber“ (also jenem Gesetzgeber, der mit einfacher Mehrheit Gesetze beschließen kann) nicht erlaubt, Regelungen zu treffen, die gegen diese allgemeine Wertordnungsaussage des Grundrechtes über die Familie verstoßen würden. Mit diesem allgemeinen Wertordnungsgrundsatz wurde eher eine Stabilisierung oder möglicherweise sogar eine Zementierung konkret bestehender Verhältnisse angestrebt, und so war es nicht verwunderlich, dass in der Restaurationsphase der Bundesrepublik, in den Fünfzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts, der Wertordnungsgrundsatz im Familienrecht eine große Bedeutung erlangte. Er wurde als Kampfbegriff ins Feld geführt gegen die Gleichstellung von Frauen und Männern sowie gegen die Gleichstellung nichtehelicher mit ehelichen Kindern. Die Diskussion lebte in den Jahren 2000/ 2001 wieder auf, als der Gesetzgeber das Lebenspartnerschaftsgesetz einführte, dem von verschiedenen Seiten vorgeworfen wurde, dass mit einer derartigen Regelung für eingetragene Lebenspartnerschaften die durch das Grundgesetz verbürgte Wertordnung hinsichtlich von Ehe und Familie verletzt sei. Das Bundesverfassungsgericht teilte diese Auffassung allerdings nicht (Münder 2005, 14). Heute hat sich die Diskussion darum, ob sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ein allgemeiner Wertordnungsgrundsatz ergebe, weitgehend erledigt. Das Elternrecht - „fremdnütziges Recht im Interesse des Kindes“ Wie sieht nun die Situation des Elternrechtes nach Art. 6 Abs. 2 GG aus? Hier stellt sich die Lage schwieriger dar, denn der Artikel beinhaltet nicht nur die Dichotomie von Privatpersonen (hier der Eltern) und dem politischen Souverän (hier dem Staat), sondern es tritt eine weitere Person hinzu, nämlich das Kind. Damit wird die Funktionsbestimmung dieses Grundrechtes komplizierter. Mit der Abwehrfunktion ist es noch relativ einfach. Unbestritten ist das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, ausdrücklich so formuliert nicht zuletzt aus den Erfahrungen des Nationalsozialismus. Begründet wird diese Abwehrfunktion - in den Worten des Bundesverfassungsgerichtes - mit der Annahme, dass den Eltern „in aller Regel … das Wohl des Kindes mehr am Herzen liegt als irgendeiner anderen Person oder Institution“ (Urteil des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) vom 9. 2. 1982 - 1 BvR 845/ 79 - E 59, 360, 376; Urteil des BVerfG vom 3. 11. 1982 - 1 BvL 25/ 80 u. a. - E 61, 358, 371). Demgemäß umfasst das Elternrecht die freie Entscheidung über die Pflege und über die Erziehung. Insbesondere umfasst der Artikel mit seinem Absatz 2 das Recht der Eltern, die Rechte der Kinder gegenüber dem Staat oder gegenüber Dritten zu vertreten. uj 11+12 (2010) 453 kinderrechte - kinderschutz Auch Art. 6 Abs. 2 GG enthält über die Abwehrfunktion hinaus die Förderungs- und Teilhabefunktion des Staates, nämlich dahingehend - wiederum mit den Worten des Bundesverfassungsgerichtes -, dass „positive Lebensbedingungen für ein gesundes Aufwachsen des Kindes zu schaffen“ sind (Beschluss des BVerfG vom 29. 7. 1968 - 1 BvL 20/ 63, 1 BvL 31/ 66 - E 24, 145; Urteil des BVerfG vom 24. 3. 1981 - 1 BvR 1516/ 78, 1 BvR 964/ 80, 1 BvR 1337/ 80 - E 56, 384). Schwerpunkt dieses Aspektes in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes war wiederum der Abbau von materiellen Benachteiligungen. Unter diesem Aspekt hat sich die Rechtsprechung aber auch mit der Kinderbetreuung befasst und etwa verlangt, dass die Möglichkeiten einer institutionellen Kinderbetreuung geschaffen werden, die es den Eltern ermöglicht, ihre Pläne bezüglich der Aufteilung von Erwerbsarbeit und Familientätigkeit zu realisieren (Beschluss des BVerfG vom 10. 11. 1998 - 2 BvR 1057/ 91, 1226/ 91 und 980/ 91 - Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, 557). Unstimmigkeiten gibt es hier, ob aus Art. 6 Abs. 2 GG ein allgemeiner Wertordnungsgrundsatz entnommen werden kann. Wie dargelegt, spielte dies in den Fünfzigerjahren durchaus eine Rolle. Das Bundesverfassungsgericht hat spätestens seit den Achtzigerjahren des letzten Jahrhunderts einer wertordnungsorientierten Auffassung des Elternrechtes eine Absage erteilt. Besonders deutlich wird dies dort, wo das Bundesverfassungsgericht faktische soziale Lebensverhältnisse ausdrücklich rechtlich anerkennt und den Gesetzgeber immer wieder zu entsprechenden Änderungen auffordert. Das betrifft etwa die Forderung des Bundesverfassungsgerichtes nach den Möglichkeiten gemeinsamer elterlicher Sorge nach der Scheidung, die Möglichkeit gemeinsamer elterlicher Sorge bei nichtehelichen Kindern, die Einräumung eines Rechtes auf Kenntnis der Abstammung sowie die Anerkennung der Pflegefamilie als Form einer sozialen Elternschaft (Münder 2005, 16). Mithin stellt sich die Situation vorläufig so dar: Anerkennung sowohl der Abwehrfunktion als auch der Förderungsfunktion, aber starke Zurückhaltung bei einer allgemeinen Wertordnungsfunktion. Dennoch handelt es sich beim Art. 6 Abs. 2 GG doch um etwas Besonderes, denn letztlich geht es um das Wohl des Kindes. Das Bundesverfassungsgericht hat sich - wie dargelegt - zunächst mit der Formulierung beholfen, dass deswegen, weil regelmäßig den Eltern das Wohl des Kindes besonders am Herzen liege, mit der Sicherung der elterlichen Autonomie (also der Aktivierung der Abwehrfunktion) auch das Kindeswohl realisiert wird. Aber glücklicherweise sind das Bundesverfassungsgericht und die verfassungsrechtliche Diskussion dabei nicht stehen geblieben. Vielmehr ist klar, dass das Elternrecht einen besonderen Charakter hat, denn das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG ist nicht wie andere Grundrechte eines der Person allein, der es zusteht und die deswegen nach Belieben damit verfahren kann (also letztlich auch zu ihrem Nachteil). Dieses Grundrecht ist ausdrücklich kein eigennütziges Recht, das allein im Interesse des Grundrechtsinhabers besteht, sondern es ist ein fremdnütziges Recht im Interesse der Kinder. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht deutlich zum Ausdruck gebracht in seiner Entscheidung zur Frage, inwiefern die Einwilligung der Eltern zu einer Adoption ersetzt werden kann: „Eine Verfassung, welche die Würde des Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertsystems stellt, kann bei der Ordnung zwischenmenschli- 454 uj 11+12 (2010) kinderrechte - kinderschutz cher Beziehungen grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen einräumen, die nicht zugleich pflichtgebunden sind und die Menschenwürde des anderen respektieren“ (Beschluss des BVerfG vom 29. 7. 1968 - 1 BvL 20/ 63, 1 BvL 31/ 66 - E 24, 144). Das Bundesverfassungsgericht spricht auch vom „treuhänderischen“ Charakter dieses Grundrechtes sowie von der „Elternverantwortung“. Damit entsteht ein komplexes Verhältnis von Eltern, Kind und Staat. Aus dem Charakter des Elternrechtes resultiert, dass den Eltern das Elternrecht um des Kindes und seiner Persönlichkeitsentfaltung willen gewährleistet ist und damit in dem Maße zurücktritt, in dem das Kind in die Mündigkeit hineinwächst, bis schließlich das Elternrecht selbst überflüssig wird. Die Mündigkeit jedoch ist immer eine Frage der individuellen Gestaltung, was für den Gesetzgeber natürlich besonders deshalb schwierig ist, weil er generelle Regelungen treffen muss. Es ist immer eine Abwägung zwischen Erziehungsbedürftigkeit und Selbstbestimmungsfähigkeit, die der Gesetzgeber für die verschiedenen Felder zu konkretisieren hat. Dabei muss man sich allerdings an der verfassungsrechtlichen Aussage orientieren, dass „für die Ausübung höchstpersönlicher Rechte der Grundsatz zu gelten [hat], dass der zwar noch Unmündige, aber schon Urteilsfähige die ihn um seiner Persönlichkeit willen zustehenden Rechte … eigenständig ausüben können [soll]“ (Urteil des BVerfG vom 9. 2. 1982 - 1 BvR 845/ 79 - E 59, 360, 366). Damit soll die selbstbestimmte Persönlichkeitsentfaltung des Kindes auch gegenüber den Eltern geschützt und die Elternautonomie dort beschränkt werden, wo die elterliche Fremdbestimmung des Kindes seine Entwicklung und damit seine Persönlichkeitsentfaltung behindert. Hieraus begründet sich ebenfalls das Wächteramt des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG: Zur Sicherung der Menschenwürde des Kindes verpflichtet dieses Wächteramt den Staat - bei allem gebotenen Respekt vor der Erziehungsautonomie der Eltern -, dort einzugreifen, wo Eltern bei der Wahrnehmung ihrer Elternverantwortung versagen und das Kindeswohl gefährden. Um aber diesen interventionistischen Eingriff möglichst zu vermeiden, was auch in Art. 6 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommt, ergibt sich aus der Förderungsfunktion der grundrechtlichen Bestimmungen für den Staat, dass er im Vorfeld entsprechende Förderungs-, Unterstützungs- und Hilfeangebote zur Verfügung stellen muss, um diesen Eingriff gegen die Eltern möglichst weit hinauszuschieben oder am besten ganz zu vermeiden. Was ist nun aber unter dem Kindeswohl zu verstehen? Kindeswohl im Wandel Mit dem Begriff „Kindeswohl“ haben wir die historisch älteste Regelung in unseren Gesetzen, nämlich seit dem 1. Januar 1900 in § 1666 BGB, fortgeführt mit dem Inkrafttreten des Kinder- und Jugendhilfegesetzes in § 27 Abs. 1 SGB VIII und nun auch mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz in § 24 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VIII. Gleichzeitig hat ein Wandel des Verständnisses vom Kindeswohl stattgefunden, der dazu geführt hat, dass unter dem Begriff des Kindeswohls nicht mehr polizeirechtliche oder strafrechtliche Aspekte subsumiert werden. Das war ehedem anders, am deutlichsten wird es an einer der historischen Wurzeln der Kinder- und Jugendhilfe, nämlich an § 56 RStGB. Nach dem Reichsstrafgesetzbuch von 1871 waren die unter Zwölfjährigen strafunmündig (§ 55 RStGB), und hierfür sah § 56 RStGB Folgendes vor: uj 11+12 (2010) 455 kinderrechte - kinderschutz „Ein Angeschuldigter, welcher zu einer Zeit, als er das 12., aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte, eine strafbare Handlung begangen hat, ist freizusprechen, wenn er bei der Begehung derselben die zur Erkenntnis ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besaß. In dem Urteil ist zu bestimmen, ob der Angeschuldigte seiner Familie überwiesen oder in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt gebracht werden soll. In der Anstalt ist er solange zu behalten, als die der Anstalt vorgesetzte Verwaltungsbehörde solches für erforderlich erachtet, jedoch nicht über das vollendete 20. Lebensjahr.“ 1876 wurde die Möglichkeit der Erziehung in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt erweitert. Die Länder konnten die Erziehung in derartigen Anstalten auf Minderjährige unter zwölf Jahre ausdehnen, wobei es dann hierzu des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde bedurfte - womit wir die Anknüpfung an § 1666 BGB haben. Heute ist diese ordnungspolitische und strafrechtliche Wurzel des Begriffes gekappt. Kindeswohl ist - wie insbesondere die Nennung der Bestimmungen des Sozialgesetzbuches Achtes Buch Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII) deutlich macht - eingebettet in das Kinder- und Jugendhilferecht und damit in das dort vorhandene Spannungsverhältnis zwischen Fürsorglichkeit und Sozialpädagogik (Münder 2007 a, 24f). So wurde der Begriff „Kindeswohl“ lange Zeit fürsorglich verstanden: Fürsorglichkeit allerdings nicht im diskriminierenden Sinne, sondern als die durchaus ernst gemeinte, an dem Wohl der Kinder orientierte Sorge Dritter, also engagierter, meist auch sozialpädagogisch gebildeter Personen. Aber eben für die Betroffenen, und zwar beruhend auf einem unhinterfragten Verständnis davon, schon zu wissen, was das Beste für die Kinder sei. So wurden autoritativ-fürsorglich die Entscheidungen für die Eltern und Kinder getroffen. Von daher erklärt sich der durchaus hohe fürsorgliche Einsatz der engagierten Professionellen für das Kindeswohl - beziehungsweise für das, was sie als das Kindeswohl ansahen und definierten. In den Siebziger- und Achtzigerjahren des letzten Jahrhunderts wurde dieses Verständnis immer mehr hinterfragt, und spätestens mit der Verabschiedung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes ist deutlich geworden, dass das Gesetz einer sozialpädagogischen Grundorientierung folgt, um nicht mehr stellvertretend für die Betroffenen zu handeln, sondern um mit diesen gemeinsam die entsprechende Unterstützung, Förderung und Hilfe zu entwickeln. Besonders deutlich kommt dies in § 5 SGB VIII, dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten, und speziell für die individuellen Hilfen zur Erziehung in § 36 SGB VIII, dem Hilfeplan, zum Ausdruck. Dieser Wandel von dem historisch vergangenen ordnungs- und polizeirechtlichen Verständnis über ein Fürsorgeverständnis hin zu einer sozialpädagogischen Orientierung eröffnet neue Möglichkeiten. Bezogen auf das Kindeswohl wird die Chance eröffnet, Kindeswohl nicht als Gefährdung und damit letztlich defensiv - oder vielleicht noch deutlicher ausgedrückt: in negativer Abgrenzung - zu definieren und hieran staatliche Interventionen eingreifender Art gegenüber den Eltern anzusetzen, sondern offensiv zu betrachten: Unter dieser Perspektive ist Kindeswohl dann positiv bezogen auf die konkreten Lebenslagen der betroffenen Eltern und Kinder, um mit ihnen zu entwickeln, was im Einzelfall mit Kindeswohl gemeint ist und wie die Gewährleistung des Kindeswohls konkret durch Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe sichergestellt werden kann. 456 uj 11+12 (2010) kinderrechte - kinderschutz Allerdings ist nicht zu verkennen, dass diese Aufgabe, nämlich Kindeswohl positiv zu bestimmen und entsprechende Leistungen mit den Betroffenen zu entwickeln, anspruchsvoll ist. Von daher ist es nicht verwunderlich, dass der Profession der Sozialpädagogik sowohl auf wissenschaftlicher Ebene als auch bei der Arbeit in der Praxis viel Engagement abverlangt wird. Kinderschutz Wie sieht es nun mit dem Begriff des Kinderschutzes aus, der in § 8 a SGB VIII als „Schutzauftrag bei Kindeswohlgefährdung“ einen prominenten Ort gefunden hat? Die Aufnahme dieses Paragrafen war auch eine Reaktion auf die durch das SGB VIII bei manchen ausgelöste „Dienstleistungseuphorie“ - bei der nicht hinreichend darauf geachtet wurde, dass zwar die Leistungsorientierung im Vordergrund des SGB VIII steht, dass das SGB VIII aber auch die hoheitliche Intervention aus Kindeswohlgründen im Interesse der Kinder kennt. Denn dadurch unterscheidet es sich von allen anderen Sozialleistungsgesetzen: Während sich bei den anderen Sozialleistungsgesetzen immer nur die Leistungsberechtigten und die Leistungsträger gegenüberstehen und in diesem Zweierverhältnis eventuell auch Rechtskonflikte austragen müssen, haben wir es in der Kinder- und Jugendhilfe immer mit einem Dreiecksverhältnis zwischen Eltern, Kindern und Staat zu tun. Und da die Kinder die Schwächsten sind, muss staatliches Handeln in bestimmten Situationen eben auch hoheitlich, und das heißt gegen den Willen der Eltern, intervenieren. Dabei macht eine Lektüre des § 8 a SGB VIII deutlich, dass diese Bestimmung gerade auch bei der Kindeswohlgefährdung und beim Schutzauftrag an der sozialpädagogischen Orientierung festhält - wenn man denn den Gesetzeswortlaut ernst nimmt und umsetzt. Der § 8 a Abs. 1 Satz 2 SGB VIII macht eben deutlich, dass bei der Abschätzung des Gefährdungsrisikos im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte die Personensorgeberechtigten und die Kinder beziehungsweise die Jugendlichen einzubeziehen sind - als Regelfall. Nur dann, wenn dadurch der wirksame Schutz von Kindern und Jugendlichen infrage gestellt wird, ist diese Einbeziehung entbehrlich. Unsere Untersuchung (Münder/ Smessaert 2007, 232ff) zu den nach § 8 a Abs. 2 SGB VIII abzuschließenden Vereinbarungen zwischen Jugendamt und Einrichtungsträgern hat deutlich gemacht, dass hier eine besondere Schwachstelle bei der Umsetzung des § 8 a SGB VIII liegt. Nicht in einer sofortigen Einschaltung des Jugendamtes oder weiterer Behörden, sondern - wie auch in § 8 a Abs. 2 SGB VIII vorgesehen - in der stufenweisen, zunächst informellen Auseinandersetzung von ErzieherInnen, SozialpädagogInnen und ggf. Kinderschutzfachkräften vor Ort mit den betreffenden Sorgeberechtigten, Kindern oder Jugendlichen liegt die Stärke und die Schwierigkeit des Ansatzes. Eine solche, die AdressatInnen einbeziehende sozialpädagogische Orientierung durchzuhalten ist schwierig, besonders wenn es um den Schutzauftrag im Falle von Kindeswohlgefährdung geht. Dass diese präventive und auf Verständigung ausgerichtete Orientierung aber möglich ist und wie sie aussehen kann, das hat beispielsweise der Gesetzentwurf des Landes Schleswig-Holstein deutlich gemacht, wenn er etwa die Angebote zur Bildung, Beratung und Unterstützung von Familien, die Förderung der Träger des Kinder- und Jugendschutzes sowie die Fortbildung und Qualifizierung in den Vordergrund stellt und ein offensives, auf uj 11+12 (2010) 457 kinderrechte - kinderschutz die Betroffenen zugehendes Konzept früher und rechtzeitiger Hilfen in lokalen Netzwerken von Kinderschutz entwickelt (Münder 2007 b, 47ff). Kinderrechte als universelle Menschenrechte? Der Begriff „Kinderrechte“ als Pendant zu „Elternrechten“ erscheint uns heute recht geläufig, hat jedoch Mitte der Siebzigerjahre die juristischen KollegInnen etwas irritiert. Dies ist heute, dreißig Jahre später, anders. Kinderrechte werden als Menschenrechte verstanden und haben „Karriere gemacht“ (Liebel 2007). Ausgelöst wurde dies wesentlich durch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989, die UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK). Dabei sollte man sich keine Illusionen über den Rechtscharakter der UN-KRK machen: Sie begründet keine subjektiven, individuellen Rechte von Kindern, sie begründet völkerrechtliche Staatenverpflichtungen, also etwa die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, nach den dort genannten Aussagen ihr innerstaatliches Recht entsprechend zu gestalten. Bevor man Kinderrechte als Menschenrechte betrachtet, scheint mir ein kurzes Innehalten angebracht zu sein. Der Begriff „Menschenrechte“ ist heute zwar positiv besetzt, dennoch rate ich dazu, sich auch darüber Gedanken zu machen: Sind denn die Menschenrechte wirklich rechtliche Maßstäbe im universellen Sinn, das heißt weltweit akzeptierte Maßstäbe, oder handelt es sich um europäische, aus der Geschichte der Aufklärung stammende Ideen, um nichts weniger also als europäischen Ethnozentrismus oder - von manchen noch härter formuliert - um eine moderne Form des kapitalistischen Kulturimperialismus? Damit verbindet sich die Frage, ob Menschenrechte tatsächlich uneingeschränkt gelten oder ob etwa spezifische Besonderheiten der unterschiedlichen Kulturen zu berücksichtigen sind. Die UN- Kinderrechtskonvention tut dies etwa, wenn sie in Art. 38 Abs. 2 festhält, dass bereits Fünfzehnjährige als Soldaten an Kampfhandlungen teilnehmen dürfen. Gilt etwa doch der Vorrang der - im Übrigen auch im Abendland entwickelten - Doktrin der „nationalen Souveränität“? Insbesondere: Welche Menschenrechte gibt es überhaupt, was sind Menschenrechte? Nach diesen etwas nachdenklichen Hinweisen aber zurück zur UN-KRK. Aufgrund ihres Rechtscharakters - keine subjektiven Rechte, aber Verpflichtungen des Staates - hat die UN-KRK vornehmlich politische Bedeutung. Die politische Bedeutung der UN-KRK zeigt sich besonders bei der Diskussion um die Aufnahme von Kindergrundrechten in die Verfassung. Ich selbst habe mich intensiv daran beteiligt und den Vorschlag gemacht, eine entsprechende Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GG aufzunehmen. Sie lautet: „Jedes Kind hat ein Recht auf Entwicklung zu einer freien, eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit. Der Staat fördert dies durch die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung. Er schafft die erforderliche Voraussetzung für eine an den Zielen der Entwicklung des Kindes ausgerichteten Gestaltung der Lebensverhältnisse von Kindern.“ Dieser Vorschlag verankert die Kindergrundrechte in der Verfassung ganz bewusst als Teilhabe- und Leistungsrecht, als Förderungsverpflichtung des Staates. Eine Verankerung als Abwehrrecht hingegen erscheint mir nicht vordringlich, denn in der gegenwärtigen Debatte spielt die Abwehrfunktion von Kindergrundrechten 458 uj 11+12 (2010) kinderrechte - kinderschutz keine Rolle. Primär geht es darum, staatliches Handeln darauf auszurichten, dass die Entwicklung von Kindern zu freien, eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten gefördert wird und durch konkretes staatliches Handeln die dafür erforderlichen Voraussetzungen geschaffen werden. Dies entspricht dem klassischen Charakter eines Teilhabe- und Leistungsrechtes. Ich habe die Kindergrundrechte gleichfalls nicht als allgemeinen Wertordnungsgrundsatz formuliert. Ein allgemeiner Wertordnungsgrundsatz würde die Diskussion darüber auslösen, welche Bindungen diese Formulierung beinhaltet. Er hätte auch Auswirkungen in den privaten wie in den gesellschaftlichen Bereich hinein. Er hat gewisse „fundamentalistische“ Tendenzen, wie ich dies an der Wertordnungsdebatte zum Begriff „Familie“ in den Fünfzigerjahren deutlich gemacht habe, wenn auch eine wertordnungsorientierte Ausrichtung bei den Kinderrechten vielen deutlich sympathischer sein mag als die Wertordnungsdebatte zur Familie der Fünfzigerjahre. Aber, um beispielhaft auf Probleme hinzuweisen: Können aus einem solchen Wertordnungsgrundsatz bestimmte Verhaltensweisen untersagt werden, da der Wertordnungsgrundsatz der Kinderrechte entsprechende generelle Bindungen auslöst? Können also etwa schwangeren Frauen bestimmte, das Kind beeinträchtigende Handlungen untersagt werden, zum Beispiel das Rauchen oder der Alkoholkonsum? Hier scheint mir die funktionale Grenze von Grundrechten erreicht. Viel wichtiger angesichts der gegenwärtigen Situation ist es, dass der Gesetzgeber zu entsprechendem Handeln und der Ausgestaltung von Förderungs- und Teilhaberechten verpflichtet wird. Hier hat der Gesetzgeber sicherlich Spielräume. Es ist aus einem solchen Kinderrecht als Teilhaberecht nicht unmittelbar ein konkretes gesetzgeberisches Handeln abzuleiten, aber es wird mittel- und langfristig Folgen haben. Eine solche Formulierung von staatlicher Förderung und Teilhabe bedeutet nämlich, dass Gesetze, die die Gestaltung der Lebensverhältnisse von Kindern betreffen, aus der Perspektive von Kindern und Jugendlichen und aus ihrem Recht auf Entwicklung zu einer freien, eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gestalten sind. Auf diese Weise würde der Staat (beziehungsweise der Gesetzgeber) seiner Förderungsverpflichtung nach Satz 2 („Der Staat fördert dies durch die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung“) und seiner Gestaltungsverantwortung nach Satz 3 („Er schafft die erforderliche Voraussetzung für eine an den Zielen der Entwicklung des Kindes ausgerichteten Gestaltung der Lebensverhältnisse von Kindern“) nachkommen. Dies möchte ich an einigen Beispielen verdeutlichen. Bezogen auf das SGB VIII, das Kinder- und Jugendhilfegesetz, würde es unter anderem bedeuten, dass der Anspruch auf Hilfen zur Erziehung nach § 27 SGB VIII nicht mehr aus der Perspektive von Personensorgeberechtigten zu formulieren wäre, sondern aus der Perspektive von Kindern und Jugendlichen als deren Recht zur Entwicklung ihrer Persönlichkeit. Entsprechend den Rechtsansprüchen im SGB VIII, die Minderjährigen selbst zustehen (§ 24 Abs. 1 Satz 1, § 35 a Abs. 1, § 41 Abs. 1 SGB VIII), müsste der Anspruch auf Hilfe zur Erziehung umformuliert werden. Auch über die Kinder- und Jugendhilfe hinaus sind rechtliche Regelungen, die die Gestaltung der Lebensverhältnisse von Kindern betreffen, aus dieser Kindergrundrechtsperspektive zu formulieren. So wären zum Beispiel die Regelungen zum Kindergeld (§§ 62ff EStG) nicht als Ansprüche der Eltern, sondern als Ansprüche der Kinder selbst zu gestalten. Auch die Bestimmungen des § 6 a BKGG über den Kinderzuschlag wären (regelmäßig) nicht als Leistungen für die Eltern zu gestalten, sondern als eigenständige Leistungen der Kinder. uj 11+12 (2010) 459 kinderrechte - kinderschutz Selbst bei dem zum 1. Januar 2007 neu gefassten Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) wäre zu überprüfen, wie diese Regelung aus der Perspektive von Kindergrundrechten zu betrachten und dementsprechend zu formulieren wäre. Und schließlich würde aus einer solchen Perspektive auf Art. 2 Abs. 3 GG auch eine Überprüfung der zivilrechtlichen Regelungen im Kindschaftsrecht erforderlich werden, so z. B. der Bestimmungen, die im Zusammenhang mit der Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge 1980 nur halbherzig die eigenständige Rechtsstellung von Kindern als Inhaber individueller Rechte realisierten (die damals nur halbherzigen Regelungen zeigen sich etwa immer noch in § 1631 a, § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Diese Regelungen müssten ebenfalls aus der Perspektive der Kindergrundrechte überarbeitet und umgestaltet werden. Beispiel hierfür könnten die Regelungen des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung sein, die - altersgestuft - mit zunehmendem Alter den Kindern eigenständige Entscheidungsrechte über die Religion beziehungsweise weltanschauliche Erziehung einräumen. Damit schließt sich der Kreis, den ich eingangs mit der Darstellung der Funktion von Grundrechten eröffnet habe. Wir müssen uns in Deutschland mit der Entwicklung von Elternrecht, Kindeswohl, Kinderschutz und Kinderrechten befassen. Dabei sollten wir nicht vergessen, dass der Schutz von Menschenrechten für Kinder besonders wichtig ist. Die Diskussion über Kinderrechte als Menschenrechte hat eine über unseren nationalen Rahmen hinausreichende Dimension: Kinder gehören mit ihren Müttern zur ganz überwiegenden Mehrzahl jener Menschen auf unserer Welt, die in Armut leben, die unter Krankheiten leiden und die in bewaffneten Konflikten verletzt oder getötet werden. Literatur Liebel, M., 2007: Wozu Kinderrechte. Grundlagen und Perspektiven. Weinheim Münder, J., 5 2005: Familienrecht. Eine sozialwissenschaftlich orientierte Darstellung. Köln Münder, J., 6 2007 a: Kinder- und Jugendhilferecht. Eine sozialwissenschaftlich orientierte Darstellung. Köln Münder, J., 2007 b: Gesetzentwurf zum Schutz von Kindern und Jugendlichen in Schleswig- Holstein. In: Forum Jugendhilfe, 58. Jg., H. 3, S. 47 - 54 Münder, J./ Smessaert, A., 2007: Die Sicherstellung des Kinderschutzes nach § 8 a Abs. 2 SGB VIII. In: Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, 3. Jg., H. 6, S. 232 - 236 Münder, J., 2008: Zur Balance von Elternrechten, Kindeswohl, Kinderschutz und Kinderrechten. In: Jugendamt, 81. Jg., H. 6, S. 299 - 302 Der Autor Prof. em. Dr. jur. Johannes Münder TU Berlin Fakultät 1 Geisteswissenschaften Lehrstuhl Sozial- und Zivilrecht Sekretariat FR 4 - 7 Franklinstraße 28/ 29 10587 Berlin